案情简介

　　2016年11月，黄某进入某劳动务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，并签订劳动合同，每月工资1300元，同日被派遣到某医院上班（以下简称用工单位）。2019年9月黄某因工作失误，给用工单位造成影响，被用工单位退回。2019年10月用人单位作出决定，要求黄某在家待岗，黄某在家待岗二个月后，没有接到用人单位通知本人上班。2019年12月黄某申诉到仲裁委，要求用人单位发放待岗工资、经济补偿。

　　申请人请求：

　　1、发放2019年10、11月的待岗工资。

　　2、补偿2016年至2019年每年一个月的经济补偿。

　　本案的焦点：

　　待岗工资是否发放

　　案例评析：

　　本案是劳务派遣单位解除与劳务派遣工的劳动关系未支付待岗期间的工资和经济补偿金引发的争议，解决这个争议，必须明确这样两个问题：

　　一、用工单位因黄某工作失误将劳务派遣工退回用人单位，在劳务派遣工待岗期间，用人单位是否应向其支付工资？

　　《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本案中，被申请人与申请人签订了两年以上的劳动合同，而且在2019年10月至12月申请人是因为失误对用工单位造成了不良影响被退回用人单位导致待岗，在此期间，黄某未付出实际劳动。

　　二、劳务派遣单位与劳务派遣工解除劳动合同，是否应支付经济补偿？

　　《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”本案中，因黄某工作失误给用工单位造成影响，被用工单位退回至劳务派遣公司，劳务派遣公司可以与申请人解除劳动合同，无需支付经济补偿金。具体分析如下：

　　待岗是指职工在与单位保持劳动关系的前提下，离开原岗位，并且暂时不安排新工作岗位的情形。由于我国现行法律法规对职工待岗没有明确规定，用人单位在依法制定的规章制度中，对在何种条件下企业可以安排职工待岗的情形进行合理规定，其实质是对劳动合同内容的一种协商变更。《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”第40条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用单位另行安排的工作的”；“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就更劳动合同内容达成协议的”，用人单位可以预告解除劳动合同。因此，在职工经考核不能胜任工作，需要安排培训；职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；单位因生产计划变化、机构变动、技术升级以及其他订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致职工不能在原岗位继续工作，也不能安排新岗位工作等情形下，企业可以安排职工待岗，经与职工协商后签订《待岗协议》或变更劳动合同。若双方协商不成的．单位可以依据《劳动合同法》第40条的规定与职工解除劳动合同。

　　实践中，职工待岗的条件必须是用人单位停工、停产。其依据是原劳动保障部颁布的《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第12条中规定的“非因劳动者原因造或单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的杯准支付劳动者工资”因此，企业只可能出现“全员待岗”的情况。换言之，企业一旦安排职工待岗，则在职工待岗期间内，该企业不得有任何生产经营活动。这种理解是片面的，也是没有法律依据的。

　　关于职工待岗期间的待遇问题，《工资支付暂行办法》第12条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”因此，职工待岗期间享受的工资待遇标准应分情形而定。如职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作待岗的，由于员工在待岗期间没有提供正常的劳动，因而不享受最低工资保障，其间单位向其支付的工资待遇可以低于所在地的最低工资标准；职工经考核不能胜任工作，需安排培训待岗的，虽然员工在待岗期间也没有参加正常岗位工作，但由于其所参加的培训是由单位安排的，为避免法律风险，建议单位在此期间向其支付的工资待遇以不低于所在地的最低工资标准为底线。但是本案中某派遣公司要求黄某待岗时，黄某仍然与某医院工作从事同样的工种，每月发放同样的工资，黄某在待岗期间也没有到仲裁委提起仲裁，所以对黄某的仲裁请求不予支持。